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《法学论坛》2017年第5期

来源:中国法学创新网 作者: 日期:2017年09月13日

1、经济法司法理论之拓补

张守文(北京大学 法学院)

摘要:针对我国经济法司法理论研究“碎片化”的现状,需要在既有理论的基础上加以拓补和整合;由于司法权、司法权的行使主体及其价值追求,既是司法理论必不可少的重要内容,又是进行理论拓补的重要路径,因而在构建和拓展经济法司法理论的过程中,尤其需要研究司法权与调制权的关系,明晰法院解决“经济法纷争”与实现公共政策目标的双重司法功能,探讨法院体系及其内部结构与上述功能的关联性和一致性,以及经济法多元价值的渊源及其在司法活动中的体现,并在此基础上,提炼司法权理论、司法组织理论和司法价值理论,从而构建更为系统的经济法司法理论,促进经济法领域的司法制度的完善。

关键词:经济法;司法理论;司法权;司法组织;司法价值

 

2、经济法的司法空白之弥补

陈乃新(湘潭大学 法学院)

摘要:由于经济法的立法尚未真正确认与设立经济法主体特有的权利,经济法的司法尚无法真正保护经济法主体的权利。当前,有些本属于经济法上的案件,却分别按照从属于民事和行政的司法问题作了处理。这使经济法出现了司法空白,已经非常不适应保障经济发展公平之需要。必须从经济法的立法上科学确认、设定和保护当事人的权利(劳动力权),并制定相应的诉讼与非诉讼程序法,使经济法主体的权利同样能得到司法保护。弥补经济法的司法空白必定能有力地保障劳动者、投资者、政府的合作共赢,促进我国经济社会的可持续健康发展。

关键词:经济法;经济发展公平;经济诉讼法

 

3、经济法司法实施困境及体制创新

薛克鹏(中国政法大学 民商经济法学院)

摘要:经济法规范的对象和目的决定了其实施主体应当具有及时发现和制止违法行为等能力,传统司法难以满足经济法的实施需要,为此必须进行实施模式的创新。具有准司法性质的监管机构执法是经济法在司法体制外实施模式的创新形式;公益诉讼则是司法机关为适应经济法实施进行的一种体制内创新。经济法必须依赖司法实施才能找到自己出路。司法只有从法官的知识结构、审判机构和司法程序等三个方面进行创新,才能满足实施经济法的需要。

关键词:经济法;行政实施;司法实施;公益诉讼

 

4、权利客体的概念构造与理论统一

曹相见(华东政法大学 法律学院)

摘要:民法上的客体有法律关系和权利两个语境,存在颠倒概念种属等逻辑矛盾。民法上的客体语境应限于权利,法律关系主、客体理论受前苏联的不当影响。客体概念源自哲学,强调主体的支配作用,客体理论由此烙上哲学印痕。客体概念应回归法学,为权利的形成机制。权利具有规范和事实的二元属性,应区分其客体与对象,使前者表征权利的规范性;后者表征权利的事实性。客体多元论导致了权利二象性的错位,权利客体应向一元论回归,统一为义务人的行为。《民法总则》不规定权利客体为其解释及理论发展留下了空间。

关键词:法律关系客体;权利客体;权利对象;义务人行为

 

5、人格理论视角下的权利客体制度的现代化课题

  盈(首都经济贸易大学 法学院)

摘要:民法总则在起草过程中关于权利客体制度的条文设计与立法考量,关注到了民法中物与财产制度的现代化发展,尤其是脱离人体的器官、组织及尸体等人格物、网络虚拟财产、数据信息等新型权利客体对民事权利客体体系的影响,体现了其时代性与前沿性。在考察现代民法中新型权利客体的法律属性和权利归属时可以借助人格理论,关注民事权利主体与客体之间的关系,重视此类财产中的人格利益,保持开放的姿态,为新兴权利的发展提供法律支持。

关键词:民法总则;权利客体;人格物;网络虚拟财产;数据信息

 

6、网络虚拟人格对民法典中民事主体制度的突破

李佳伦(北京大学 法学院)

摘要:互联网长久以来的存续,依靠的是多重文化背景下价值共识的分享,以及据此发生的行为矫正。虚拟人格是人格权在电控空间之延伸,是准人格的一种类型。法律确认虚拟人格有利于更好的保护虚拟人格,有利于对自然人人格权的终极保障,其目的是在新媒体环境下,保护变异的人格权中的稳定部分。虚拟人格在我国民法典中的构造难点在于其商业化部分的流转、继承规则及限制。虚拟人格的救济包括防卫性和进取性救济。

关键词:网络虚拟人格;虚拟人格流转;虚拟人格继承;民法救济;民法典

 

7、中国司法的“政法模式”与“法政模式”

  颖(吉林大学 行政学院)

摘要:政治与法治之间的关系问题是人类追求良善社会的永恒话题。从本体论层面来看,各国司法都具有政治和法治双重属性。司法的政治性及其制度表达决定于“政治国情”,而司法的运行则诠释与实践其政治性所承载的各种政治价值与需求。由于当代中国独具特色和优势的党政体制及其政权组织结构,我国司法具有鲜明的政治性;同时,由于实行依法治国、建设法治国家,我国司法在实践中又表现为向法治性回归的演进趋势。因此,当代中国司法的政治与法治关系表现为体制上的“政法模式”和司法运行中的“法政模式”并存的鲜明特征。

关键词:司法;政治属性;法治属性;政法模式;法政模式

 

8、论民事执行检察监督制度之目的的理性界定

杜承秀(广东海洋大学 法政学院)

摘要:为有效提升民事执行检察监督制度的法治化水准,需要对该制度的目的进行理性界定。民事执行检察监督制度产生的背景及出现的原因、检察权的性质及功用、法治国家建设的时代诉求、机制顺畅运作的客观要求和民事执行检察监督制度的实际功效,是重新界定民事执行检察监督制度之目的应考量的五个因素。民事执行检察监督制度的目的应界定为解决执行乱,在此目的视角下,应在启动方式、具体权力、实现方式等方面对该制度予以完善。

关键词:民事执行检察监督;执行乱;执行难;一元目的说

 

9、论涉众型经济犯罪案件中的维权——以与维稳的衡平为视角

王晓东(山东警察学院 经济犯罪侦查系)

摘要:涉众型经济犯罪是从维稳角度提出的概念,是涉及众多经济利益受损群体,可能影响社会稳定的经济犯罪行为。涉众型经济犯罪案件中的权利包括参与人在涉足该类案件前的财产权利即原权利和利益受损群体寻求救济的权利即派生权利。要做到精确维权和依法维权,必须明确原权利维权主体的范围,明确国家机关的辅助维权地位。要鼓励利益受损群体通过法律规定的方式维权,制裁和避免极端的维权方式。要正确认识维权与维稳的关系,正确看待政府在维权过程中的作用,对现行“先刑事后民事”的法律制度进行完善,同时实现维权与维稳法律效益。

关键词:涉众型经济犯罪;维权主体;维权与维稳;政府作用

 

10、论《刑法修正案(九)》中的“从业禁止”制度——以证券犯罪为考察视角

齐文远、李 江(中南财经政法大学 刑事司法学院)

摘要:《刑法修正案(九)》增设的“从业禁止”制度实际上是一种保安处分,其具有针对性、附属性、可择性、强制性、补充性等特点。就证券犯罪而言,基于自由刑存在诸多固有弊端,罚金刑的威慑力度不大,以及“剥夺政治权利”的适用性不强等司法困境,刑事“从业禁止”的设立和适用是必要的。而刑事“从业禁止”的设立,也适应了证券犯罪的职业性特点,补充了我国刑法预防犯罪的功能,创造了行刑关系准确衔接的条件,具有合理性。对于该制度立法上存在不周延的问题,可以从扩大适用对象范围,明确执行机关,建立与其相对应的复权制度,以及规范决定程序与救济方式等方面着手,在立法层面的进一步予以完善。

关键词:“从业禁止”;合理性;证券犯罪

 

11、疑案判决背后的经济学思考——基于“于欢案”等案例剖析

刘晓源(山东理工大学 法学院)

摘要:疑案是法律规则与事实摩擦的必然产物。“于欢案”等疑案的判决暗合了经济学逻辑。疑案判决是形式正义与实质正义取舍的结果,是交易成本与误差损失成本之差的利益最大化体现。通过对经济学中的成本与收益的权衡,进行适当的定性或定量分析,有助于法官在疑案中做出最佳的判决,为未来营造良性的激励机制。

关键词:于欢案;疑案判决;经济分析;交易成本

 

12、中国金融稳定性监管变革的法律框架

许多奇、[希]埃米利奥·阿福古利亚斯(上海交通大学 凯原法学院;爱丁堡大学 法学院)

摘要:新一轮不良贷款的快速增长与影子银行是中国金融稳定性风险的两个侧面,具体表现为中国金融体系中存在着的五个严重问题:被监管部门的不良贷款行为;松散的管理;由无流动资金担保的短期债权所支配的影子银行体系;在影子部门明显缺乏透明性;影子部门与被监管部门之间极高的互联性。提高金融稳定性必须通过一场金融监管大变革,以缓解当前金融分业监管方式带来的困境。而引入一个具有约束力的全方位的杠杆比率,保证银行持有更大份额的资本缓冲,是提高银行适应能力、降低不良贷款,并对抗银行与影子部门关联性的强有力的制度改进措施。

关键词:金融稳定性风险;不良贷款;影子银行;金融监管;杠杆比率

 

13、涉机器取财中的被害人同意

 骏(南京财经大学 法学院)

摘要:被害人同意在财产罪解释论中具有重要意义。占有人同意移转占有的,行为人不可能成立盗窃罪;如果同意是基于错误的认知,应考虑行为人是否成立诈骗罪。在ATM机上冒用他人取款卡的,就提取现金而言,由于得到了银行关于占有转移的同意,不成立盗窃罪,应按照信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”处理;就转账而言,作为债权人的存款人不可能同意占有的转移,应按照盗窃(债权)处理。在涉机器取财尤其是机器故障案件中,应充分考虑机器设置者是否已将占有转移意志尤其是针对此种故障下取财的反对意志进行客观化表达。

关键词:机器取财;被害人同意;预设的同意;占有转移;意志客观化表达

 

14、论计算机游戏著作权的整体保护

  辉(重庆大学 法学院)

摘要:计算机游戏产业通过近些年的迅猛发展已经具有极大的市场规模,拥有十分庞大游戏人群。激烈的市场竞争促使更多的侵权行为发生,我国知识产权法相关法律更加侧重对计算机游戏代码和运算程序的保护,对于表达层面的保护几乎无能为力。在著作权侵权行为的判定中,往往将计算机游戏拆分成程序、文学作品、美术作品、音乐作品、电影作品等多种作品分别进行判定,割裂了计算机游戏的整体性,增加了诉讼成本,也不利于游戏产业健康发展。

关键词:计算机游戏;知识产权;著作权;整体保护

 

15、日本关于犯罪论的争论焦点及借鉴意义

张小宁(山东大学(威海) 法学院)

摘要:日本刑法学关于犯罪论之争的主导思想在于以民主主义刑法理念完成对威权主义刑法理念的反思。反思的着眼点在于:为了彻底地贯彻罪刑法定主义,尊重和保障人权,如何以客观主义刑法学取代主观主义刑法学;如何构建以构成要件(或者行为)以基础的犯罪论体系。关于犯罪论的具体问题的争论集中在四个方面:构成要件的体系定位及其机能的发挥;行为的定位及行为论的选择;行为无价值与结果无价值之争;责任的本质之争。与之相对照,我国刑法学关于犯罪论的研究存在构成要件机能论研究的模糊、忽视行为论研究、行为无价值与结果无价值之争意义不明、责任本质的不明确等不足之处。

关键词:犯罪论;构成要件;行为无价值;结果无价值;客观主义刑法

 

16、村财乡管的法理悖论及改革路径

  珩(内蒙古大学 法学院)

摘要:村财乡管的实施体现了国家权力向农村延伸的必然选择,借助于国家的强力推动和农民的默许,村财乡管得以全面推行。但村财乡管在本质上侵蚀了基层民主制度,也不利于培育农民的法治意识,同时,缺乏相应的法律依据,因此村财乡管与村民自治的法理是相背离的。村级财务的管理改革,应从明确乡镇政府与村委会各自的职责权限、遵守村级财务管理制度、加强村级财务公开与监督几个方面入手。

关键词:村财乡管;村民自治;基层民主;村级财务公开;法治意识

 

17、论民事诉讼中当事人之主观心理状态的查明——以程序性争议的处理为分析对象

胡思博(中国政法大学 诉讼法学研究院)

摘要:当事人实施某项诉讼行为时的主观心理状态是民事诉讼中解决部分程序性争议的关键和难点之所在。鉴于当事人主观心理状态的内在性、复杂性和难以直接判断性,常规的证明方法已难以在此类纠纷的解决过程中发挥有效作用,对当事人在民事诉讼中主观心理状态的查明具有区别于对一般案件事实查明的特殊性,为此创设符合其产生原因和表现规律的新型证明方法是有效处理该类纠纷的方案之所在。在当事人主张自己的主观意思表示受到法院审判行为的不正当干预时,其应首先对审判行为不正当进行顺向疏明,然后再由法院对审判行为的正当性进行逆向证明。在司法机关依职权查明当事人之间是否存在恶意串通时,其应在一定的证明标准之下,根据相关行为的间接证据对当事人的主观心理状态进行推定。

关键词:民事程序性争议;主观心理状态;证明方法




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