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《政法论丛》2017年第4期

来源:中国法学创新网 作者: 日期:2017年09月13日

法学理论

供给侧改革背景下的经济法:挑战与回应

刘志云 刘盛(厦门大学法学院,福建 厦门 361005)

【内容摘要】随着我国经济从粗放型向集约型、从简单分工向复杂分工的转变,传统凯恩斯式的需求侧短期干预已经无法使我国迅速摆脱国内外经济增长双重疲软的境况,在短期内实现经济的V字型反弹。我国经济发展模式亟需从需求侧拉动的“单腿支撑”向供给侧为主,适度扩大需求侧的“双腿走路”迈进。当前中央对供给侧改革的多项部署,对缘于市场与政府双重失灵之校正和寻求政府与市场博弈均衡解的经济法而言无疑是一个重大的挑战。需要经济法主体制度通过制度性变革来推动政府简政放权、转变职能,明确社会中间层主体的独立性,完善产权、社会分配等制度来保证市场主体的权益。需要经济法宏观调控制度从具体的财政法、金融法、产业政策法和发展规划法出发,推动稳定的宏观经济环境之形成。需要经济法市场规制制度通过完善产品质量与食品安全、消费者权益保护和市场竞争法律体系来建构宽松的投资经营环境,保障市场在资源配置中的基础性地位。

【关  词】供给侧改革经济法经济法主体宏观调控市场规制

 

自由心证原则的再认识:制约与保障——以民事诉讼的事实认定为中心

张卫平(清华大学法学院,北京 100084)

【内容摘要】在我国,对于自由心证原则,人们不仅在基本涵义方面还存在一些误识,而且对于自由心证原则的应用,特别是如何制约与保障方面缺乏系统和深入的认识。更缺失针对民事诉讼语境下的具体认识。针对民事诉讼的具体情形进行比较深入地探讨自由心证原则运用的若干问题,重点是这一原则的制约和制度保障,有助于深化民事诉讼法对自由心证原则的制度建构和实践运用。

【关  词】事实认定自由心证原则法定证据原则证据规定经验法则

 

诚实信用原则视野下的网络治理问题研究

宋刚(北京师范大学法学院,北京 100875)

【内容摘要】诚实信用原则是现实社会中占有统治地位的法律原则,而网络社会中对于诚信原则的需求更为必要和迫切。我国互联网秩序当前存在的诸多问题,其产生的重要原因在于重视政府对互联网的单方面监管,忽视调动所有网络参与者的积极性。我国互联网治理在理念上应该从网络监管到网络治理的转变,这个转变是以诚实信用原则为核心的,在具体路径上应该明确将诚实信用作为我国互联网统一立法的基本原则,并且从主管机关、网络行业及网民三个方面制定相应的具体措施,以确保诚信原则的核心地位在网络空间得以贯彻和实施。

【关  词】网络监管网络治理诚实信用

 

规制视域下的反垄断协商执法研究

刘水林(上海财经大学法学院,上海200433)

【内容摘要】作为反垄断法实施制度重要内容的执法制度是学术界和实务界关注的热门话题,对此问题解决的基点在于选择协商还是对抗的制度模式。这两种制度模式并无先验的优劣,但从反垄断法的特性及其实施在于通过建构竞争秩序,以保护公共利益的目的来看,协商制执法是其较优的选择。同时,反垄断法的特性和实施目的决定了其执法是包括抽象执法和具体执法的广义执法,而执法的重心是抽象执法。具体执法中的协商制度,主要体现于执法和解与行政指导。抽象执法中的协商制主要体现在透明性、公众参与制订规则,以及规制影响分析中。对中国反垄断协商制执法来说,在转变执法观念的同时,其关键是遵循规制法的一般规则,完善抽象执法中的透明性、规则制定中参与协商,以及规制影响分析等制度约束。

【关  词】规制协商执法抽象执法秩序建构

 

如何实现刑事侦查的法治化

刘伟(山东政法学院刑事司法学院,山东 济南 250014)

【内容摘要】刑事侦查活动中存在着诸多矛盾,主要包括犯罪行为与侦查行为、侦查权的被动性与主动性、有效性与合法性之间的矛盾,矛盾若不能合理化解,则必然演化为侦查权滥用,并进而造成冤假错案。侦查法治化是刑事侦查的现实需求,它能够化解矛盾、实现公正,其主要内容包括侦查主体的职业化、侦查理念的现代化和侦查权运行的程序化。

【关  词】刑事侦查法治化侦查权滥用侦查主体侦查理念侦查程序

 

环境行政公益诉讼受案范围之实践考察与体系展开

 刘超(华侨大学法学院,福建 泉州 362021)

【内容摘要】我国环境行政公益诉讼没有任何制定法依据,相关规则散见于我国全国人大常务委员会、最高人民法院和最高人民检察院制定的规范性文件和内部规章中,仅概括规定其受案范围为在生态环境和资源保护领域负有监督管理职能的行政机关的违法行使职权或不履行法定职责行为。就现实案例实证分析,现行环境行政公益诉讼受案范围较为集中体现为行政不作为。为推动环境行政公益诉讼健康发展,需要通过规则建构和体系解释来明晰环境行政公益诉讼受案范围:在受案范围界定的标准选择上,应当兼顾行为标准和利益标准;在受案范围界定的路径选择上,应当结合《行政诉讼法》和《环境保护法》厘清和解释肯定式的概括与列举规定,细化否定式列举以规范排除事项。

【关  词】环境行政公益诉讼受案范围规范解释体系展开

 

共享经济中行政许可设定的合法性问题研究——以《上海网约车新规》为分析对象

黄锫(同济大学法学院,上海 200092)

【内容摘要】行政许可设定是对共享经济实施法律规制的重要方式,应当确保行政许可设定本身的合法性。行政许可设定的合法性审查思路分两步骤:第一步是判断受审查的行政许可设定行为的法律属性;第二步是从行政许可实施主体、条件、程序与期限四个方面继续判断其合法性。依据这一合法性审查思路,《上海网约车新规》中三个网约车行政许可设定的法律属性存在含糊之处,且无论如何定性都与上位法存在矛盾之处。并且目前与三个网约车行政许可相关的国务院决定、部门规章与地方性法规的规定存在合法性问题,同时也存在相互冲突与矛盾之处,需要通过立法调整来进行弥补。

【关  词】共享经济网约车行政许可设定

 

刑事司法裁判的方法与限制——以“于欢案”为样本的分析

姜保忠(河南财经政法大学,河南 郑州 450046)

【内容摘要】司法裁判的方法包括认定事实的方法和适用法律的方法。考察历史上各法学流派关于裁判方法的争论,核心在于如何看待法律规则和自由裁量权的作用。当代法治条件下,司法裁判的关键是处理好严格遵守法律规则与发扬法官主观能动性之间的关系,在法的安定性价值与法的妥当性价值之间求得平衡。“于欢案”为研究司法裁判的方法提供了典型样本。通过对“于欢案”一审判决书、二审检察意见书和二审判决书的实证分析,揭示出司法人员的法律思维及其背后的经验法则、法律逻辑和司法良知,是影响司法裁判的主要因素。

【关  词】“于欢案”司法裁判方法限制

 

海洋法学热点问题研究

中俄经北方海航道多式联运法律适用特殊风险分析

李天生(大连海事大学法学院,辽宁 大连 116026)

【内容摘要】中俄多式联运利用北方海航道的优势以提升其经济效益的同时,也面临着更为复杂的法律适用风险。中俄两国相关立法的差异以及北方海航道的特殊性,极大地影响着中俄多式联运当事人在多式联运经营人责任承担方式、北方海航段运输限制性规范、迟延交付以及保险等问题上的法律适用选择效果。当事人选择适用不同的法律将面临不同的风险。明晰法律适用风险,并在此基础上适用适宜的法律或对相关的争议问题事先做出明确约定,将有助于保障中俄多式联运当事人的权益,进而促进中俄多式联运的发展。

【关  词】中俄多式联运北方海航道法律适用

 

北极航道“特殊条约规制型海峡模式”的治理与构建

陈敬根(上海大学法学院,上海200444)

【内容摘要】北极航道特殊的地理条件,决定了依据《联合国海洋法公约》规定的不同海域制度实行分段适用制存在操作层面上的困难;各利益集团对北极航道的法律属性与法律权益存在的严重分歧,也决定了无法通过创制类似《南极条约》或《斯瓦尔巴德条约》的模式来治理北极航道。基于目前海事法律制度无法全面有效规制北极航道和设想的治理模式无法适用北极航道以及北极航道自身特征与“特殊条约规制型海峡治理模式”之间契合度的考虑,应当确立北极航道“特殊条约规制型海峡治理模式”。与其他特殊条约规制型海峡更多侧重军事舰机航行制度不同,北极航道“特殊条约规制型海峡治理模式”相关制度的构建至少包括北极航行申报制度、北极航行生态保护海事应急制度和海上事故或事件调查制度等。

【关  词】北极航道特殊条约规制型海峡海事安全治理

 

法律视角下的邮轮旅游文化研究

司玉琢;谢忱(大连海事大学法学院,辽宁大连 116026)

【内容摘要】邮轮旅游文化集中反映了邮轮产业的价值规范和行业特征,是邮轮旅游立法和管理的重要依据。我国对邮轮旅游文化的研究不足,是现今邮轮旅游立法陷入僵局、邮轮产业乱象丛生的重要原因。对此,有必要从法律的视角下对邮轮旅游文化进行系统梳理,从而为邮轮旅游立法和管理提供切实可行的指导路径,进而提升我国邮轮产业立法管理的科学性和实效性,维护邮轮旅客合法权益,保障我国邮轮旅游业的长久健康发展。

【关  词】邮轮旅游文化旅游法海商法

 

地方立法问题研究

论设区的市立法权扩容的风险及其防控

伊士国(河北大学国家治理法治化研究中心,河北 保定 071002)

【内容摘要】2015年《立法法》修改赋予了所有设区的市立法权,适应了全面推进依法治国和推进地方治理法治化的需求。但赋予所有设区的市立法权,也使得设区的市面临着立法能力不足、破坏社会主义法制统一、地方保护主义法律化、立法规定不明等风险。因而,我们必须要通过加强设区的市立法能力建设、健全设区的市立法权的监督制度、加强立法中的公众参与、健全相关立法等途径,对其进行防控,以实现设区的市立法权扩容的目的。

【关  词】设区的市立法权扩容风险防控

 

设区的市地方立法能力建设探究

徐凤英(山东社会科学院法学研究所,山东 济南 250002)

【内容摘要】新修订的《立法法》赋予了设区的市以立法权,此次“赋权”逻辑可以概括为是基层治理语境下的一种表达。作为现代法治建设中的秩序维系的需要,设区的市立法权的获立能有效地应对地区治理困境,为权力正确运行提供约束力和制度保证。而立法能力是设区的市行使立法权的前提,同时也是设区的市做好立法工作的核心和关键。由此要求设区的市立法能力建设要加快进程,通过优化立法资源配置,明确立法主导能力,提升立法项目选择能力,增强法规草案起草能力,完善立法后评估能力等举措,迅速提升立法能力与水平,为设区的市立良法、施善法打下坚实基础。

【关  词】设区的市立法能力资源配置人大主导

 

实证研究

渎职侵权犯罪查办之困境及化解——基于中南某地区的实证研究

郭哲(湖南大学法学院,湖南 长沙 410082)

【内容摘要】腐败问题,是当前社会的热门问题、焦点问题,日前,国家正在一些地方开展监察体制改革试点,势必将反贪工作进一步深化。相较于贪污贿赂犯罪而言,渎职侵权犯罪是一种更为隐蔽、更易引起人们认识分歧的腐败行为。调取某地区2008年至2012年五年间的渎职侵权犯罪案例,从立案、侦查、审查起诉、审理判决四个诉讼阶段,展示渎职侵权犯罪的查办现状,并分析了案件办理中存在的问题:从渎职侵权案件查办罪名上看,司法实践适用罪名仅立法设置罪名的三分之一;从案件办理过程看,有效线索来源不足,定罪证据严重依赖于犯罪嫌疑人的供述,非证据原因引起的认识分歧较大;从案件处理结果看,渎职侵权犯罪打击偏离法律轨道。以上问题的产生,有立法与复杂社会生活相脱离的原因,也有司法运行过程中相关制度、机制设置的原因,还有社会认识层面的原因。

【关  词】渎职侵权犯罪查办现状影响因素建议对策

 

聚众斗殴罪量刑实证研究

包国为(山东政法学院警官学院,山东 济南 250014)

【内容摘要】通过SPSS软件对聚众斗殴罪宣告刑变量的描述统计,可以发现该罪量刑在总体上呈现轻刑化倾向。通过聚众斗殴罪宣告刑回归模型检验,发现该罪量刑基准刑的影响因素有持械、轻微伤和轻伤,且这三个变量与聚众斗殴罪宣告刑之间不存在严谨的刑罚梯度关系;发现该罪量刑事实范围为持械、轻微伤、轻伤、首要分子、主犯、从犯、累犯、未遂、自首、立功、赔偿损失。最后结合量刑理论,对该罪量刑事实范围、量刑影响因素的重要性排序极其对基准刑调整幅度等方面存在的问题进行揭示、评议和预测。

【关  词】聚众斗殴罪宣告刑量刑事实回归模型

 

域外法学

英国监察专员的类型、功能及启示

张倩(武汉大学台湾研究所,湖北 武汉 430072)

【内容摘要】英国的监察专员主要包括公共监察专员、私部门监察专员和混合监察专员等类型。公共监察专员在充分运用调查权和建议权的基础上,不仅有效的实现了对行政机关不当行政行为的监督,还在实践中不断发展了“善政”的基本原则。私部门监察专员和混合监察专员在政府改革、司法改革及欧盟ADR指令的背景之下,逐渐成为解决消费者纠纷的主体。监察专员对英国善政、廉政和勤政的推进、人权的保障、法治的维护等方面发挥了重要作用。这种制度安排对于中国监察制度改革在角色定位、功能配置和组织架构等方面均具启示意义。

【关  词】类型功能善政廉政勤政

 

多重表决权,小股东利益保护和要约收购

[意]博洛尼亚大学Marco Lamandini;李珂丽 译(山东政法学院民商法学院,山东 济南 250014)

【内容摘要】多重表决权股和忠诚股份,是一个长久以来在欧洲及世界范围内饱受争议的公司法特色现象,由于最近一众美国高科技公司的密集应用而重获瞩目。在意大利,它们进入公众视线缘起于2014年菲亚特(FIAT)汽车公司的兼并和荷兰母公司的重组。在法国,则长期盛行着企业爱国主义,之后又受到近期法律改革的进一步推动。本文旨在考察意大利的相关法律改革,为其制度测评提供基本的理论框架,搭建更深入研究的平台。

【关  词】多重表决权忠诚股股东利益要约收购




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